En los últimos cinco años se han duplicado los casos de padres y madres que sacan ilegalmente de España a sus hijos tras romper con su pareja. Recuperarlos es, en muchos casos, imposible. Por eso, los afectados piden que los menores no puedan salir del país si no lo han autorizado los dos padres.

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Uno de los problemas que nos encontramos en relación con las peticiones y concesiones de ordenes de alejamiento, es que no solo se aleja a las personas sino que se aleja a la vida real, y a los problemas prácticos de las relaciones familiares entre acusación particular, la víctima y la defensa, el condena o sujeto a la medida cautelar de alejamiento. No es infrecuente que ambos de mutuo acuerdo decidan saltarse la orden de alejamiento, o que exista una reconciliación personal o incluso una convivencia que vulnera la orden de alejamiento. Lo que se convierte en un peligro para el condenado puesto que en caso de conflicto lo que era un consentimiento de la víctima puede convertirse en una procedimiento penal por quebrantamiento de condena. Recientemente el Tribunal constitucional ha anulado un par de sentencias que recondenaban a una persona por quebrantamiento de condena , al haberse acercado a su exmujer en un momento temporal en que había sido absuelto de una condena previa de quebrantamiento de condena. Me ha parecido ínteresante difundir y conservar para mi esta sentencia del Tribunal Constitucional 3531, sala primera , sentencia 16/2.012, de 13 de Febrero de 2.012, recurso de amparo 2477-2009.

Así las cosas, dado que bajo la expresión «las medidas de este capítulo» se incluye la medida de alejamiento impuesta al recurrente (vid. art. 64.3 de la Ley Orgánica 1/2004 citada) y que por Sentencia «definitiva» debe entenderse, no la Sentencia firme —lo que sería contradictorio con la posibilidad de recurso—, sino la Sentencia dictada en la instancia, es evidente que la ausencia de mención expresa sobre el mantenimiento de la medida cautelar en la Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal (hecho aceptado por las propias resoluciones ahora impugnadas) conlleva la finalización de la vigencia de dicha medida en el momento en que tal Sentencia fue dictada. En consecuencia, la falta de este pronunciamiento por parte del Juzgado determina el decaimiento de la referida medida de protección y, por ello, su pérdida de eficacia, aunque la Sentencia dictada no fuera firme y estuviera pendiente de recurso o no hubiera transcurrido el plazo legal previsto para su interposición.

Es por tanto de concluir que la argumentación utilizada por los órganos judiciales intervinientes, en los términos expuestos, que viene a ligar de manera no justificada la falta de firmeza de la Sentencia absolutoria de instancia con la prórroga de la medida de alejamiento, resulta irrazonable al quebrantar el contenido del citado art. 69, siendo una interpretación inaceptable desde la perspectiva constitucional.

Y es que en el presente caso la concurrencia de la situación típica de la que dimana la prohibición judicial de aproximación constituye el elemento específico de este delito, del que surge la prohibición de la conducta de acercamiento. La inexistencia del presupuesto típico hace decaer la relevancia penal del comportamiento.

5. Por otra parte, tal modo de razonar de los órganos judiciales, además de ser contrario al tenor de los preceptos estudiados (art. 468.2 CP en relación con el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004), puede considerarse divergente de las pautas de interpretación comúnmente aceptadas, a la vista de los intereses y valores constitucionales en juego. En efecto, la orden de protección, de acuerdo con su naturaleza de medida cautelar, tiene como presupuesto, entre otros, la razonada previsión de un hecho punible a una persona determinada, pudiéndose mantener por el Juez en tanto en cuanto subsistan las condiciones que la han justificado, en el caso de los delitos de violencia doméstica ante la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima (544.ter de la Ley de enjuiciamiento criminal). Por ello, esta medida está sometida al principio de variabilidad, como instrumental del proceso penal en

curso, de tal modo que el órgano judicial debe dejarla sin efecto cuando se modifiquen las circunstancias que aconsejaron su imposición.

Y es incuestionable que el momento en que se procede por el Juez al pronunciamiento de una Sentencia absolutoria representa un acontecimiento relevante en el proceso, al desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, por lo que la consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de la expresada medida de protección, máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del imputado también constitucionalmente protegidos. Por ello, el mantenimiento de la orden de protección en este supuesto de sentencia absolutoria se supedita por el legislador (art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004), como hemos visto, a que se haga constar expresamente en dicha resolución, lo que requerirá un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida.

6. Todo ello conduce, de conformidad con lo previsto en el art. 53 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a la estimación del recurso de amparo interpuesto por don Raúl Cebrián Díaz, dado que la condena de que ha sido objeto por parte del Juzgado de lo Penal núm. 4 y Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP, ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia —art. 24.2 CE—, pues el razonamiento que han formulado para entender probada la concurrencia de uno de los elementos del tipo penal ha sido irrazonable, contraria al tenor de las normas aplicadas y discrepante respecto de las pautas interpretativas al uso en la comunidad jurídica.

Ello conlleva la nulidad de las Sentencias impugnadas, sin retroacción de actuaciones.

La doctrina respecto de los efectos de la apelación que revoca en menos, cantidades de alimentos concedidas en primera instancia me recuerda alguna inagen de dibujos animados como los “golfos apandadores” ladrones de walt disney con los sacos del dinero abierto en coche y perdiendolos por el camino mientras alguien va detrás recogiendolos.

Hay que devolver el dinero percibido en exceso y todas sus consecuencias debido a la naturaleza y características del recurso de apelacion , por el que un nuevo Tribunal, distinto y superior al primero, con idéntico poder y amplitud de conocimiento que éste – en los márgenes de las pretensiones recurridas – adquiere competencia para que se vuelva a conocer de las peticiones de las partes. La segunda instancia incluye un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera, – acotadas en el recurso – en definitiva sobre un juicio directamente sobre las mismas pretensiones y derechos – limitados por el recurso -deducidos oportunamente por los litigantes, y asimismo constreñida por las exigencias del principio de la reformatio in peius.
De esta forma el Tribunal de la alzada determina la validez y vigencia de las nuevas medidas acordadas – en el caso de la revocación – desde aquella primera instancia, de manera que dicha sentencia de la alzada despliega todos sus efectos incluidos los temporales desde la referida fecha de la sentencia de la primera instancia a la que sustituye con todas las consecuencias, y también – como no podía ser de otra forma, al corregir o modificar lo resuelto en el Tribunal a quo – en su eficacia en el tiempo, conllevando por lo tanto la retroactividad de lo que allí se dispuso, y a salvo, está, de que circunstancias excepcionales concurrentes permitan, aconsejen o determinen establecer otras disposiciones de eficacia temporal, debiendo estar en ese caso a lo que se dispone de forma expresa en la propia sentencia de apelación por virtud de lo establecido en el artículo 18 de la LOPJ.
Todo cuanto antecede encuentra apoyo legal en la regulación del recurso de apelación, artículo 456 de la LEC así como en lo establecido en el artículo 774-5 del mismo texto legal, significando asimismo la normativa objeto de aplicación en materia de ejecución provisional al disponer en los supuestos de revocación de condenas al pago de cantidad de dinero que si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de codena al pago de dinero y se revocara totalmente se sobreseerá la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que en su caso hubiere percibido reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.
Sin duda todo ello obedece a restablecer en derecho lo que de manera disfuncional fue dispuesto inicialmente evitando así con tales medidas supuestos descartables y próximos a las teorías del enriquecimiento injusto.

Asi que nadie se las prometa felices, cuando obtiene una sentencia de alimentos en primera instancia que vaya haciendo hucha por si acaso. Otra cosa diferente es como se logrará la devolución de los alimentos cuando estos han sido consumidos y no hay bienes suficientes para la recuperación ni el embargo, lo que nos lleva a la compensación de alimentos que tumbien lleva otra complejidad, los alimentos son inembargables e irretenibles. Interesante cuestión a resolver.

Los chicos crecen y llega el momento de ir a la universidad, y entonces surge el problema de quien paga esos gastos y la residencia, lo que nos conecta con el concepto de “gasto extraordinario” y toda su doctrina y conflicto , especialmente cuando ni esta pactado en el convenio, ni existe pronunciamiento judicial alguno sobre este tema en la sentencia de divorcio, o simplemente se establece la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios al 50%, sin aclaración expresa ni especifica sobre el particular de los gastos de la universidad.

Si no se encuentran incluidos en la sentencia no es posible ir a una ejecucion de sentenca y sera necesario ir a un incidente de modificacion de medidas, mientras que si se encuentran incluidos, ahi estamos.

Lo que hay desde las sentencias, es que estos gastos no se consideran extraordinarios en el sentido juridico del termino.

Con carácter general, se nos dice que habremos de considerar que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. La cuestión relativa al
concepto relativo a gastos de educación y de alojamiento de hijos se incardina en el ámbito ordinario, según las previsiones señaladas en el artículo 142 del Código Civil, en tanto en cuanto se trata de un gasto no excepcional, periódico y afectante a un capítulo que entra de lleno en el apartado general de la pensión de alimentos, de manera que si se estima que se ha producido un aumento en las necesidades ordinarias de los hijos, en relación a la educación, alojamiento, manutención en general, etc. el cauce
procesal adecuado, si se dan los presupuestos sustantivos necesarios y suficientes, es el del procedimiento de modificación de efectos, prevenido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sede procesal en la que debe debatirse desde el punto de vista del fondo del asunto la procedencia o no de la revisión de la cuantía de la pensión de alimentos.

Y no se encuentra señalado específicamente en el título judicial, a la sazón la sentencia de divorcio de 25 de septiembre de 2007, o la sentencia de separación de 9 de mayo de 2005, resoluciones que establecen la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios al 50%, sin aclaración expresa ni especifica sobre el particular que ahora demanda por tal concepto la parte ejecutante.

Con carácter general, habremos de considerar que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

En el presente caso se puede concluir que la cuestión relativa al concepto relativo a gastos de educación y de alojamiento de una hija se incardina en el ámbito ordinario, según las previsiones señaladas en el artículo 142 del Código Civil, en tanto en cuanto se trata de un gasto no excepcional, periódico y afectante a un capítulo que entra de lleno en el apartado general de la pensión de alimentos, de manera que si se estima que se ha producido un aumento en las necesidades ordinarias de la hija, en relación a la educación, alojamiento, manutención en general, etc. el cauce procesal adecuado, si se dan los presupuestos sustantivos necesarios y suficientes, es el del procedimiento de modificación de efectos, prevenido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sede procesal en la que debe debatirse desde el punto de vista del fondo del asunto la procedencia o no de la revisión de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de dicha hija, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto.