Menores sustracción

Menores sustracción: restitución; competencia del juzgado de violencia de género; requisitos y excepciones

La Aeafa publica un Auto en el que he intervenido como abogado del padre apelante, con la fortuna de que nos estiman la apelación y cambiando el criterio del juzgado de violencia contra la mujer declara la restitución inmediata de la niña a Suiza. La situación era de custodia compartida de ambos progenitores y se utiliza una denuncia de violencia de género como oposición a la restitución, resultando la excepción rechazada por la Excma. Audiencia Provincial, y saliendo del ámbito de la violencia de género sin prejuzgar lo que otras jurisdicciones pueden decir. Esto está aún en el aire, puesto que es más que probable que se planteen problemas de ejecución, al existir un auto de medidas provisionales.

COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN SOLICITUD DE RESTITUCIÓN POR TRASLADO INTERNACIONAL ILICITO DE MENOR, Y CAUSAS DE OPOSICIÓN A LA RESTITUCIÓN

El traslado o retención ilícita, no constitutivo de un delito del artículo 225 bis del Código Penal, se define en el artículo 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menor –CH, en adelante-.

Es necesario para la consideración del ilícito civil por el traslado o retención parental del menor, la concurrencia de un doble elemento, el jurídico, consistente en la previa existencia de un derecho de custodia atribuido por el Estado de residencia habitual del menor, y uno fáctico, consistente en el ejercicio efectivo del derecho de custodia antes del traslado.

El Auto de 31 de marzo de 2015, de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictado en el recurso de apelación 960/2014, estima la competencia objetiva de un Juzgado de Violencia sobre la Mujer para el conocimiento de un procedimiento sobre sustracción internacional de menores, tramitado por los artículos 1.901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, al poder encuadrarse este procedimiento de jurisdicción voluntaria en el artículo 87 ter.2 d) de la LOPJ, por la trascendencia familiar de la medida de restitución objeto del mismo, cuando simultáneamente se den los demás requisitos del punto 3 del artículo 87ter de la LOPJ. Es decir, que a la vez las partes estén incursas en un procedimiento penal por violencia de género.

El referido Auto de 31 de marzo de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, que publicamos, analiza con relación al caso concreto las posibles excepciones a la restitución solicitada de la menor por el padre, en un caso en que la madre, de nacionalidad española, se trasladó con la hija a España, y en nuestro país había interpuesto una denuncia por violencia de género, siendo que la residencia habitual de la menor era en Suiza, y un Tribunal de dicho país había otorgado provisionalmente la guarda y custodia de la menor al padre. Finalmente la Audiencia Provincial, revocando el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, ordena la restitución inmediata de la menor a su residencia habitual en el domicilio paterno en Suiza.

Recuerda también este Auto de 31 de marzo de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, que las excepciones a tal restitución podían haber sido: 1. Si fue consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención de la menor – art. 13 a CH-. 2. Si transcurrió más de un año y la menor está integrado en su nuevo medio -art. 12 CH-. 3. Si aunque no concurra el anterior requisito, el requirente de la restitución no ejercía de modo efectivo la custodia en el momento del traslado o retención – art. 13 a CH-. 4. Si la restitución ponía a la menor en grave riesgo o situación intolerable – art. 13 b CH-. 5. Si se hubiera opuesto la menor afectada con cierto grado de madurez en que resultara apropiado tener en cuenta sus opiniones – art. 13 b, p2º CH-.

PENSIÓN COMPENSATORIA

PENSIÓN COMPENSATORIA: EXTINCION: PASIVIDAD EN EL ACCESO AL TRABAJO QUE ADEMAS ADQUIERE CIERTO PATRIMONIO; VOCACION TEMPORAL DE LA COMPENSATORIA

Solicita el exesposo la extinción de la pensión compensatoria, concurriendo, en síntesis, las siguientes circunstancias.-

-24 años de pago de pensión compensatoria.

-pensión que inicialmente era de 3.000.- € y ahora es de 3.800.- €.

-beneficiaria que inicialmente no tenía patrimonio y ahora aparece con una serie de bienes; alguno por herencia y otros por haberlos comprado ella.

-pasividad de la beneficiaria en incorporarse al mercado laboral.

PROCEDE LA MODIFICACION DE MEDIDAS.-

Frente a la tesis de que el mero transcurso del tiempo no extingue la pensión, la Sala acuerda la extinción porque.-

-Las disposiciones patrimoniales que el esposo haya hecho no vienen al caso, pues lo relevante es: a) que lo valorado al establecer la pensión fueron los ingresos; b) que el ex-cónyuge no puede ser participe en las ganancias del otro cuando no ha tenido ningún tipo de intervención en las mismas y, el régimen económico matrimonial se encuentra disuelto desde la separación.

-… no se trata de que exista una diferencia de ingresos y rendimientos entre quiénes un día fueron esposos, sino en que tal diferencia sea considerable por la dedicación de la esposa a la familia, con pérdida de oportunidades laborales y, por lo tanto, deba continuar siendo compensada.

- … es sumamente relevante la circunstancia de que cuando los litigantes se separaron, la Sra. XXXXXX pudo haberse reincorporado al mundo laboral pues tenía preparación para ello, si no lo hizo fue porque no quiso y por tanto ella misma se negó la posibilidad de tener sus propios ingresos (al menos en apariencia) que le habrían otorgado una plena autonomía económica. En definitiva la Sra. XXXXXX optó por no desarrollar actividad laboral, y se posicionó en una actitud de inmovilismo de la que ahora no puede reponsabilizar al actor.

-… la pensión compensatoria tiene vocación inequívoca de caducidad, puesto que es un mecanismo de requilibrar la situación económica en la que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con la posición que mantenía durante el matrimonio. Este mecanismo se proyecta hacia el futuro, pero debe estar sujeto a un plazo cuando sea razonable la incorporación de la persona beneficiaria al mercado laboral o cuando se pueda apreciar la posibilidad de un desarrollo autónomo que le permita el acceso a los medios económicos que, en una primera fase tras la separación, le ha venido proporcionando la prestación.

-… No existe causa razonable por la cual uno de los cónyuges deba quedar obligado de por vida a satisfacer una prestación compensatoria cuando el cónyuge beneficiario que sufrió el desequilibrio con la ruptura matrimonial ha contado con oportunidades laborales durante un periodo de tiempo que sobrepasa en mucho la mitad de los años que perduró la convivencia, que es el criterio que viene aplicándose por la doctrina como criterio aplicable respecto a la duración de la prestación, salvo en casos especiales en los que la incorporación al trabajo haya resultado imposible.

El coordinador parental

Hace unos dos años, estudiando las conclusiones de jueces, secretarios y abogados de familia me encontré con una figura totalmente nueva, denominada COORDINADOR PARENTAL. No sabía que era, llamé por teléfono a personas que habían participado directamente en la jornada y no me sabían indicar nada, solamente que había sido una propuesta del Magistrado D. Pascual Ortuño de Cataluña, ahora parece que se va definiendo la figura, teóricamente como puede verse de este recorte. Ya empiezo a ver agujeros en esta figura, pero habrá que dejar pasar un poco de tiempo para meditar.

La sala estudia la figura del coordinador parental, y su encaje en las diversas posibilidades de intervención en los procesos familiares en función; de la previsión legal; de la formación y función del agente (dictámenes, seguimientos, etc.); de su disponibilidad; o por la situación del menor (desamparo …). Llega a la conclusión de que la figura del coordinador parental es adecuada en la fase de ejecución de sentencia. Todos ellos profesionales sujetos a las órdenes del juez.

Y hace las siguientes precisiones:

1- Facultades: mantener entrevistas con los progenitores, con lo menores, con los miembros de la familia extensa, profesores y con los médicos psiquiatras o psicólogos que atiendan a los padres o a los hijos, sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta nº 4 in fine.

2- Objetivo: intentar consensuar con los padres las medidas de aproximación (calendario, pautas y condiciones para la normalización de la relación paterno-filial), que entienda adecuadas, informando al Juzgado…

3.- Temporalidad: cesará en el plazo señalado salvo que el juez fundadamente lo prorrogue.

4.- El especialista será alguno de los adscritos en los servicios técnicos del Juzgadotal como dispone la DA 6 nº 3, aunque en caso de urgencia la designación podrá recaer en un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña de entre los especialistas en parentalidad,

5.- Los gastos que su actuación comporte deberán ser satisfechos por las partes en la forma dispuesta por el artículo 241 y ss. de la Lec 1/2000 .

Pago de viajes de traslado del menor: cautelas ante el padre que no paga los alimentos.

Por lo que respecta a los traslados del menor, desde Baleares hasta San Sebastian, el juzgado parte de la premisa de que el padre no paga alimentos aún teniendo ingresos ocultos.

Con base en ello establece un sistema de pago que intenta dejas en todo caso a salvo a la madre en el caso de impago de los viajes por parte del padre, y lo regula del siguiente modo.-

a) que los vuelos sean directos (para evitar, dada su edad, estrés al hijo.

b) que los gastos de desplazamiento, pagados por mitad, inicialmente los pague el padre y luego reclame a la madre,

c) que si el padre no paga debidamente los alimentos no recibirá cantidad alguna de la madre.

MODIFICACION DE MEDIDAS, REQUISITOS DEL HECHO NUEVO

a.- Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b.- La esencialidad de esa alteración en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c.- La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d.- La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e.- Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.”

Los criterios de distribución del “onus probandi” contenidos en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil… corresponde la carga de probar la certeza de la alteración sustancial de circunstancias alegada que constituye el fundamento de la acción de modificación a la parte que a través de la demanda principal o reconvencional ejercita la acción en el proceso (actor o demandado reconviniente) y la de probar los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los hechos constitutivos al demandado o al demandante reconvenido.]

De la reducción temporal o suspensión de los alimentos

La Sala desestima el recurso y confirma la posibilidad de suspensión o reducción temporal de los alimentos.

a.- solo en casos excepcionales, con carácter restrictivo y temporal.

b.- aplicación del juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC.

c.- no existe carencia total de ingresos.

d.- ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Custodia compartida. ¿Interes del menor o de los padres?

Adjunto incorporo al blog la doctrina de una sentencia, que en mi opinión camina hacia lo que parece que está siendo un proceso de institucionalización de la custodia compartida como régimen general de custodia. Desde mi punto de vista esta sentencia no hace recaer la prioridad en el interés del menor, del concreto menor, cuya problemática se somete a la resolución Judicial, sino de los padres. Advierto; a los niños no les gusta la custodia compartida, tiene para ellos demasiados problemas y cambios y les puede producir un efecto “ping-pong” psicológico. Quiero recordar aquí una custodia compartida en que una niña comenzó a autolesionarse y acabó enviando una carta a la jueza, diciéndole que no iba a pasar más por el Juzgado a realizar ninguna prueba, porque nadie le hacía caso, y solo parecía eso, una pelota de ping pon de un sitio para otro, de un país para otro, en el caso en concreto.

Pero es doctrina también ya reiterada que la custodia compartida no es cuestión de tiempo sino de otros factores, esta sentencia afina el lápiz desde el punto de vista del padre.

[Estima el recurso porque la Sala de instancia fundamenta su solución en que el reparto del tiempo favorece al padre, atribuyendo a este la custodia.

La Sala impone el régimen de custodia compartida, porque considera que lo esencial no es el reparto del tiempo sino los aspectos referidos a la toma de decisiones.

Y también insiste en los efectos positivos de la custodia compartida, a saber:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.]

HIJOS TRASLADO

HIJOS TRASLADO: ACEPTA TRASLADO DESDE BARAKALDO A CASTELLDEFELS; NUEVA PAREJA Y NUEVO HERMANASTRO.

El Juzgado desestima la autorización de traslado del hijo común a Castelldefels, ya que en tal caso procedería el cambio de custodia a favor del padre.

La Audiencia acepta el traslado del menor.

La Sala, IMPONIENDO LAS COSTAS al padre dispone que procede el traslado.

DOCTRINA.-

Reitera las dos Sentencia de la Sala existentes al respecto; la de 6 de octubre de 2012 que establece que de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, cuyo cambio deberá sustentarse en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver, lo que requiere poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura, debiendo protegerse los intereses del menor preferentemente, que podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.Y la de 20 de octubre de 2014 , que dice que el cambio de residencia afecta a muchas cosas (traslado al extranjero, idioma, hábitos, escolarización, costumbres) posiblemente de más f&aa cute;cil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento de los traslados cuando es a un país alejado del entorno.

EN EL CASO.-

Acepta el traslado porque la Audiencia ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso el contacto con su nuevo hermano, y añade los siguientes:

1. La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre.

2. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

3. Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios, sin causa que lo justifique.

4. Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano.

5. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio de la menor.

6. La atribución, en este caso, de la totalidad del coste del traslado a la madre (extremo no impugnado), potencia el contacto del padre con la menor, lo que redunda en beneficio de ésta.

7. Se ha fijado un régimen de visitas como consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y los períodos vacacionales, permitiendo visitas no programadas ( sin perjuicio del previo aviso).

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-

Y todo ello con respeto a lo que ha establecido el Tribunal Constitucional en relación con el principio de proporcionalidad , y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.

NOTA MIA.- Que un progenitor no acepte el alejamiento de su hijo es, creo yo, algo totalmente aceptable incluso para los tribunales.

Que la Sala da razones respetables, también. Pero a cualquiera se le ocurren otras equivalentes, en interés del hijo y en dirección contraria.

Que califique de “conservadora” la postura de los que elaboran el informe por sus reticencias, me parece fuera de lugar.

Y que termine condenando en costas al padre no lo entiendo, o mejor… si lo entiendo … porque deberían darnos una tabla con los silogismos y la lógica que la Sala aplica

 

Reconvención expresa en materia dispositiva e interpretación del art. 770.02 lec – Parte 3

Anulada la sentencia que denegó la pensión compensatoria por no solicitarse expresamente

Diario La Ley, Nº 8020, Sección La Sentencia del día, 11 Feb. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY

LA LEY 520/2013

Concluye el Supremo que es incongruente la sentencia al basar la denegación de la pensión compensatoria en la falta de reconvención expresa, porque la cuestión fue introducida en el proceso por el esposo en su demanda al instar su denegación

TS Sala Primera, de lo Civil, S 533/2012, 10 Sep. (LA LEY 162415/2012)

Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio

LA LEY 162415/2012

Interpuesta por el esposo demanda de divorcio, no se pronunció el Juzgado de Primera sobre la procedencia o improcedencia de conceder una pensión compensatoria a la esposa, decisión ésta que fue recurrida ante la Audiencia Provincial, que volvió a reiterar la denegación de la pensión, argumentando que no procedía entrar a analizar la pretensión por no haber sido solicitada a través de reconvención expresa en la contestación a la demanda formulada por la esposa.

Interpuso la esposa recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia porque se basó la denegación de la pensión en el defecto procesal de falta de reconvención expresa, sin entrar a conocerse sobre el fondo, cuando la cuestión si había sido introducida en el proceso por el esposo en su demanda, al aludir éste a la improcedencia de la pensión e instar su denegación. Entiende el Supremo que fue precisamente esta conducta procesal del esposo, al alegar en su escrito de demanda las razones por las que estimaba que no procedía fijar la pensión, lo que permitió a la esposa desvirtuar aquellas alegando concurrir una situación objetiva de desequilibrio y una imposibilidad de superarlo en atención a su exclusiva dedicación a la familia, su falta de formación y experiencia laborales, y su edad.

Quedó así la cuestión de la pensión compensatoria integrada en el objeto del proceso, por alusión expresa en el escrito de demanda, siendo a partir de entonces innecesario volver a articular la pretensión por la vía de reconvención expresa por parte de la esposa, que no obstante en su contestación expuso los argumentos favorables al reconocimiento de la pensión. Se entiende que cuando es la parte demandante quien solicita que no se fije una medida, ésta queda integrada en el objeto del proceso, posibilitando tanto la denegación de la medida como también la posibilidad de concederla. Entendida la reconvención como una vía de ampliación o integración del objeto del proceso, deviene innecesaria cuando la ampliación ha venido de mano de la parte demandante.

No se trata de la posibilidad de admitir o no una reconvención expresa o tácita, sino de la innecesariedad de tal reconvención atendida la propia actuación del demandante, que anticipándose a las alegaciones de la esposa, decidió abordar la pretensión de la pensión compensatoria para ab initio sostener su improcedencia. Radica así el obiter dicta en equiparar el supuesto de solicitud expresa en la demanda a la solicitud de la denegación.

Fue incongruente la decisión desestimatoria de la Audiencia al basarse en razones formales, sin llegar a verificar la concurrencia de los presupuestos sustantivos en que se funda el reconocimiento de la pensión por desequilibrio.

Concluye el Supremo anulando la Sentencia de la Audiencia Provincial por omisión del debido pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, y ordena dictar otra Sentencia que resuelva motivadamente sobre la procedencia o improcedencia de la pensión.

 

ANTECEDENTES:

El actor insta en la demanda que no se reconozca a la demandada pensión compensatoria, a lo que ella, sin reconvenir expresamente, solicita lo contario.

Tanto el Juzgado como la Sala de apelación deniegan la pensión compensatoria por incongruencia y dada la naturaleza dispositiva de la pensión compensatoria.

 

OBJETO A DEBATE:

La interpretación del art.  710.2 de la LEC., en el sentido de que si el actor pide en la demanda que no se fije pensión compensatoria luego no es preciso que se formule reconvención expresa.

 

RESOLUCION DE LA SALA:

El objeto de la reconvención expresa es someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso,

Cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla.

Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

Id. Cendoj: 28079110012012100626

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Resolución: 533/2012

Fecha de Resolución: 10/09/2012

Nº de Recurso: 1519/2010

Jurisdicción: Civil

Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS

Procedimiento: CIVIL

Tipo de Resolución: Sentencia

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Recurso Nº: 1519/2010

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimando

Votación y Fallo: 16/07/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Antonio Xiol Ríos

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 SEVILLA.

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Escrito por: CLM/CVS

PENSIÓN COMPENSATORIA. Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia. Pretensión correctamente introducida en el proceso, a pesar de no formularse reconvención expresa, dadas las peculiaridades del proceso matrimonial. Devolución de actuaciones al tribunal de instancia para que resuelva sobre la cuestión.

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.: 1519/2010

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Antonio Xiol Ríos

Votación y Fallo: 16/07/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

PLENO

SENTENCIA Nº: 533/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Antonio Xiol Ríos

D. Francisco Marín Castán

D. José Ramón Ferrándiz Gabriel

D. José Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

Dª. Encarnación Roca Trías

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Francisco Javier Orduña Moreno

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal n.º 1519/2010 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por XXXXXXXXXX, aquí representada por la procuradora de los tribunales XXXXXXXX, contra la sentencia de 23 de abril de 2010, dictada en grado de apelación, rollo n.º 1477/10, por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dimanante del juicio de divorcio n.º 385/09 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla. Es parte recurrida XXXXXXXXXXX que no ha comparecido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla dictó sentencia de 23 de octubre de 2009, en el juicio de divorcio contencioso n.º 385/09, cuyo fallo dice:

«Fallo:

»Que estimando la demanda presentada por la procuradora XXXXXXX en nombre y representación de XXXXXXXXXX contra XXXXXXXX debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges, de los expresados cónyuges, y con ello la disolución de su matrimonio. En lo que concierne a las consecuencias y efectos derivados de dicho pronunciamiento se han de adoptar como medidas definitivas las siguientes:

»1ª.- El uso de la vivienda se atribuye a la demandada, sin carácter exclusivo y hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales y por un tiempo máximo de dos años, a partir de cuyo momento, aunque no se haya concluido esa liquidación, regirían las reglas de disposición de los bienes que se ostentan en pro indiviso (art. 394 C. Civil).

»2ª.- Atribuir el uso del vehículo marca Mercedes matrícula XXXXXX a XXXXXXXXXX.

»3ª.- El XXXXXXX asumirá el pago de la hipoteca y el préstamo pendientes de amortizar, con las entidades Cajasol y El Monte con derecho de reintegro.

»Todo ello sin imposición de costas».

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La cuestión a resolver mediante este cauce procesal deriva de una pretensión de divorcio, por cuya motivación es de preceptiva aplicación lo dispuesto en el Capítulo IV del Título Primero del Libro IV de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

»Segundo. Que el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por el divorcio, tal como señala el artículo 85 del Código Civil, y como el artículo 86 del mismo Cuerpo Legal contempla los motivos eficientes que pueden desembocar en la referida situación, es obvio que corresponde analizar, por los datos obrante en la causa, si la solicitud planteada por la representación procesal de las partes se fundamenta en las premisas válidas, a tenor del precepto últimamente reseñado, para alcanzar la finalidad suplicada, a tenor de la reforma del C. Civil por Ley 15/2005 de 8 de julio.

»Tercero. Con base en el anterior razonamiento, es preciso acceder a la pretensión deducida en estos autos civiles, habida cuenta que, según aparece acreditado, concurren los presupuestos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, en cuanto se ha demostrado, por la probanza aportada, la concurrencia de los requisitos y circunstancias exigidas en el art. 81 del C. Civil.

»Cuarto. En lo que concierne a las consecuencias y efectos derivados de dicho pronunciamiento de conformidad a lo dispuesto en los arts. 91 y siguientes del C. Civil, se han de acordar las medidas solicitadas por el demandante, sobre las que la demandada no formula expresa oposición, sin perjuicio de puntualizar lo siguiente:

»- El uso de la vivienda se atribuye a la demandada, sin carácter exclusivo y hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales. Esa atribución temporal se justifica por entender que el de la XXXXXXX reviste el interés familiar más necesitado de protección, lo cual, sin embargo, no le ampara en una posesión y disfrute indefinido sino limitado al momento de hacerse efectiva esa liquidación, y por un tiempo máximo de dos años, a partir de cuyo momento, aunque no se haya concluido esa liquidación, regirían las reglas de disposición de los bienes que se ostentan en pro indiviso (art. 394 C. Civil).

»- Las cuotas del préstamo del vehículo cuyo uso y disfrute quedaría en beneficio del XXXXXXX, serán abonadas por él mismo (así como todos los gastos de seguro, impuestos y mantenimiento) sin que pueda solicitar derecho de reintegro de lo abonado a la demandante una vez que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

»Quinto. En lo que concierne a la fijación de pensión compensatoria, no se puede entrar a valorar su procedencia por cuanto que la dirección jurídica de la demandada no la ha articulado, como resulta preceptivo, a través de reconvención expresa. Tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta claro y meridiano que no cabe admitir la reconvención implícita o tácita (art. 406 y 770.2 LEC). El que sobre materia dispositiva para las partes (pensión compensatoria, alimentos de hijos mayores), sobre la que el tribunal no se ha de pronunciar de oficio, solo cabe admisión de reconvención expresa, no constituye cuestión de criterio sino cuestión de estricta legalidad y literalidad normativa de carácter procesal. Las normas procesales también están para acatarlas y cumplirlas. Máxime cuando de ello además puede redundar perjuicio a la contraparte que, en el presente caso, se ha abstenido en su demanda de solicitar medida alguna relacionada con pensión compensatoria, no ha tenido oportunidad de contestar a la demanda reconvencional que no se ha formulado, y en consecuencia no ha tenido oportunidad de rebatir la existencia del desequilibrio económico que serviría de presupuesto a la pensión compensatoria. Una indefensión que además traería consecuencia de haberse ajustado escrupulosamente el juzgado a los trámites procesales previstos en el art. 770 de la LEC, sin que la parte que ha omitido el imprescindible requisito de procedibilidad, haya realizado objeción alguna (vía recurso) contra la providencia que tras la sucinta contestación (sin formulación de reconvención expresa), se limitó a convocar a las partes a juicio.

»Ciertamente la situación generada, por no entrarse siquiera a valorar la procedencia de la pensión compensatoria, puede provocar en la XXXXXXXXXX un notable perjuicio, que solo podría corregirse, en su caso, a través del correspondiente cauce de responsabilidad profesional contra su dirección jurídica.

»Sexto. Por la naturaleza del procedimiento y actuación conjunta de los cónyuges, no ha lugar a especial condena en costas».

TERCERO.- La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia de 23 de abril de 2010, en el rollo de apelación número 1477/0, cuyo fallo dice:

«Fallamos:

«Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de XXXXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de esta ciudad con fecha 23 de octubre de 2009, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada».

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Contra la sentencia dictada por el juez de instancia en el presente procediendo de divorcio, se alza la representación procesal de la demandada XXXXXXXXXXX en lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la no procedencia de fijación de pensión compensatoria (al no haber formulado la oportuna reconvención), limitación temporal establecida al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la calle XXXXXXXXX de Alcalá del Río y forma de abono de lo créditos pendientes; interesando su revocación con fijación a la ahora apelante de una pensión compensatoria ascendente a 950 euros mensuales y demás medidas en la forma pretendida.

»Segundo. En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandada XXXXXXXXX; conviene precisar, que si bien es cierto, que a esta última se le dio traslado de la demanda interpuesta (no olvidemos, que en el suplico no se hacía referencia alguna a la concesión o no de dicha pensión) con emplazamiento para que contestase a la misma por plazo de veinte días con las advertencias y apercibimientos legales, habiendo contestado dentro de plazo pero sin formular reconvención expresa en petición de pensión compensatoria; también lo es, que sin perjuicio de que en los procesos matrimoniales se dan elementos no dispositivos sino de “ius cogens” pudiendo el juzgador introducirse de oficio sin sujetarse rígidamente al principio rogatorio en determinados derechos (pensión de alimentos), lo realmente trascendente radica, en que dicha oficialidad no rige en lo que respecta a la pensión compensatoria debiendo los juzgados y tribunales atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones. De ahí, que no habiéndose interesado la precitada pensión compensatoria mediante la formulación de la oportuna reconvención (solamente se hace referencia en la contestación a la demanda interpuesta) resultaría una incongruencia “extra petitum” su fijación y además provocaría indefensión a la contraparte obligada a soportarla ya que nada pudo alegar sobre este extremo; por lo que ante la falta de reconvención expresa y de acuerdo con lo establecido en el art. 770.2.º de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala asume y comparte la fundamentación jurídica recogida por el juez “a quo” en la resolución recurrida, sin que por otro lado, se aprecie que se le haya causado indefensión a la ahora apelante al no haberse producido vulneración alguna en las normas esenciales del procedimiento entablado. Asimismo, en lo que respecta a la limitación temporal establecida al uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la calle XXXXXXXX de la localidad de Alcalá del Río, la controversia litigiosa habrá de dilucidarse en aplicación de lo establecido en el art. 96 párrafo 3.º del Código Civil, asumiéndose por esta Sala la valoración apreciativa recogida en la resolución recurrida, estimándose la concurrencia de un interés más necesitado de protección en la precitada demandada XXXXXXXX teniendo en cuenta sus circunstancias personales y socioeconómicas; sin embargo, partiendo del derecho dominical compartido de ambas partes hoy litigantes y que el derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado, procede mantener tal atribución con la limitación temporal de dos años; y ello teniendo en cuenta que nada impide a cualquiera de los litigantes instar el oportuno procedimiento de liquidación del régimen económico conyugal previsto en los arts. 806 y ss de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo contribuirse por el demandado XXXXXXXX a las cargas familiares en la forma recogida en la resolución recurrida sin perjuicio del derecho de reembolso que le corresponda en el precitado procedimiento de liquidación de la sociedad consorcial.

»Tercero. Que en base a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada».

QUINTO.- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de XXXXXXX, se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal, por vulneración del artículo 469.1.2.º y 4.º LEC, basado en un motivo.

El motivo se introduce con la fórmula:

«Se motiva el mismo en el art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como en el motivo previsto en el n.º 4 apartado 1 de dicho artículo, esto es, vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española y, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que ninguna de dichas infracciones se haya podido denunciar en momento procesal alguno, ya que producidas en la segunda instancia, solo se han podido constatar al recibir notificación de la sentencia dictada en esta y objeto de recurso».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia objeto de recurso aborda en su FD Segundo la pretensión referida a la procedencia de fijar la pensión compensatoria a su favor. Lo que se discutió en apelación y ahora es que no era necesario formular reconvención, ya que la cuestión había sido planteada por el actor en su demanda, abordándola de forma amplia y exhaustiva postulando su improcedencia y solicitando prueba a tal fin.

La sentencia recurrida infringe lo previsto en el artículo 216 y en artículo 218.1 de la LEC al no abordar esa cuestión y limitarse a denegar la pensión compensatoria por razones que son ajenas a lo planteado. La primera, no haberse formulado reconvención expresa por la demandada, cuando en apelación no se cuestionó si la reconvención debía ser expresa, implícita o tácita; la segunda, que las disposiciones de derecho necesario que rigen en los procesos matrimoniales permiten al órgano judicial, de oficio, sin sujetarse al principio de rogación, examinar algunas cuestiones entre las que no se encuentra la de la pensión compensatoria, cuando esto no es lo que se discutía sino que dicha pretensión había sido introducida en el debate por el demandante de forma exhaustiva, y con solicitud de prueba, de manera que hacía innecesario que el demandado formulara reconvención.

La falta de respuesta a la cuestión objeto de debate y no a otras ha producido indefensión.

SEXTO.- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de XXXXXXX, se formula, en segundo lugar, un recurso de casación al amparo del 477.2.3.º LEC, articulado en un motivo.

El motivo se introduce con la fórmula:

«El mismo tiene por base, conforme al apartado 1 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del art. 770 en relación con el 405, ambos del mismo cuerpo legal, así como los artículos 96 y 97 del Código Civil».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La AP aplicó indebidamente la regla 2.ª del artículo 770 LEC sobre la necesidad de pedir la pensión compensatoria mediante reconvención, ya que en el caso que nos ocupa no era necesaria pues el demandante se opuso a la misma en la demanda y en la contestación, una vez planteada la cuestión, la demandada se limitó a contestar en sentido contrario, favorable a su reconocimiento. No se trata de que no se admita la reconvención implícita sino de que no era necesaria dicha reconvención. La indebida aplicación de dicho precepto supone que se vulneró también el artículo 405 LEC, pues la contestación fue conforme a lo previsto en el mismo, y los artículos 96 y 97 CC, en cuanto que solicitada en forma (por oposición a la pretensión contraria sostenida en la demanda) la fijación de una pensión compensatoria, la negación de la misma bajo la exigencia de una reconvención, infringe los preceptos indicados.

Invoca esta parte interés casacional por existir doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la cuestión controvertida (falta de necesidad de la reconvención), en tanto que hay Audiencias que rechazan su concesión cuando no se pide expresamente mediante reconvención y otras que entienden que si el demandado ha tratado la cuestión en su demanda, pretendiendo y fundamentando la improcedencia, no se trata de una cuestión nueva y por ello no debe exigirse formular reconvención.

Las SSAP de Cáceres, Sección 1ª, de 11 de febrero de 2003 y 29 de junio de 2005, comparten el criterio denegatorio de la sentencia recurrida.

Las SSAP de Murcia, Sección 1ª, de 18 de mayo de 2004, y Burgos, Sección 2ª, de 15 de diciembre de 2004, (ambas se extractan) siguen el criterio favorable.

En estas sentencias se viene a decir que la razón de indefensión que justifica que la ley exija reconvención expresa (para que el actor no se vea sorprendido con una nueva pretensión hecha en contestación) desaparece cuando el demandante se defendió anticipadamente aludiendo en la demanda de forma exhaustiva a la improcedencia de la pensión compensatoria.

Termina la parte solicitando de esta Sala: «[...] dicte sentencia por la que resolviendo en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y/o, en su caso, el de casación, dicte nueva sentencia y/o case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estimen las pretensiones deducidas en nuestro escrito de apelación y en nuestro escrito de contestación a la demanda, y en su consecuencia, fije a favor de mi representada una pensión compensatoria a cargo del demandante por importe de novecientos cincuenta euros mensuales, actualizable conforme al I.P.C. [...]».

SÉPTIMO.- Mediante auto dictado el día 22 de febrero de 2011 se acordó admitir ambos recursos.

OCTAVO.- No habiéndose personado la parte recurrida, quedaron los autos para la deliberación y fallo del recurso por el Pleno de la Sala, para lo que se fijó el día 16 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española

FD, fundamento de Derecho

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial

STC, sentencia del Tribunal Constitucional

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Los antecedentes del proceso pueden ser conocidos detalladamente mediante la consulta de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia. En los siguientes apartados se formula un resumen apto para la comprensión de la cuestión planteada ante esta Sala:

1. Una persona formuló demanda de divorcio contencioso contra su esposa. En la demanda accedió a que se atribuyera a la demandada el uso de la vivienda familiar (por ser titular del interés más necesitado de protección, dada la mayoría de edad e independencia económica de los dos hijos del matrimonio) hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o por tiempo máximo de dos años; y, al mismo tiempo, expresó su oposición al reconocimiento de pensión compensatoria a favor de aquella, con fundamento en que la edad de la esposa le otorgaba amplias posibilidades de acceso al mercado laboral. Asimismo, el demandante propuso prueba –que fue practicada– dirigida a constatar las circunstancias laborales y económicas de la demandada mediante la que pretendía justificar la denegación de la pensión compensatoria.

2. La esposa contestó a la demanda. Sin formular reconvención, se defendió en el escrito de contestación a la demanda frente a la alegación efectuada por el marido sobre la improcedencia de la pensión compensatoria. Adujo la procedencia de esta por concurrir una situación objetiva de desequilibrio y la imposibilidad de superarlo (en atención a su exclusiva dedicación a la familia, falta de formación y experiencia laborales y, por su edad, gran dificultad para acceder a un empleo). Terminó solicitando en el suplico de la contestación a la demanda una cantidad concreta en concepto de pensión compensatoria.

3. El Juzgado declaró el divorcio, pero denegó la pensión compensatoria por no haberse formulado reconvención expresa.

4. La esposa recurrió en apelación, con fundamento, en lo que aquí interesa, en que no es necesario formular reconvención expresa cuando, como acontece, la cuestión acerca de la procedencia de la pensión compensatoria constaba ya introducida en el debate por el demandante, al razonar de forma exhaustiva sobre su improcedencia y proponer prueba dirigida a constatar las circunstancias laborales y económicas de la demandada para su denegación.

5. La Audiencia Provincial rechazó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia apelada. Sus razonamientos principales, fueron, en síntesis: a) que la esposa se limitó a contestar en tiempo y forma, pero no formuló reconvención expresa en petición de pensión compensatoria; b) que aunque en los procesos matrimoniales se dan elementos no dispositivos, de derecho necesario o ius cogens, no es el caso de la pensión compensatoria, que no cabe otorgar de oficio para no incurrir en incongruencia.

6. Contra esta última sentencia formula la esposa, parte demandada y apelante, sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, el primero, al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por interés casacional fundado en la existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales; y el segundo por supuesta incongruencia de la sentencia determinante de indefensión.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo primero y único del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

«Se motiva el mismo en el art. 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como en el motivo previsto en el n.º 4 apartado 1 de dicho artículo, esto es, vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española y, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que ninguna de dichas infracciones se haya podido denunciar en momento procesal alguno, ya que producidas en la segunda instancia, solo se han podido constatar al recibir notificación de la sentencia dictada en esta y objeto de recurso».

El motivo se funda, en síntesis, en que la decisión de la AP fue incongruente -determinante de indefensión- por razonar sobre la improcedencia de la pensión compensatoria desde la óptica de la necesidad de reconvención expresa y de la imposibilidad de suplir de oficio la falta de petición de la parte demandada, sin resolver la verdadera cuestión controvertida en apelación, a su juicio atinente a falta de necesidad de dicha reconvención cuando el tema de la pensión fue introducido en el debate por el demandante al razonar en su demanda sobre su improcedencia y proponer prueba al respecto.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que se dirán.

TERCERO.- Congruencia y reconvención en los procesos matrimoniales.

A) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008; 23 de marzo de 2011, RCIP n.º 2311/2006; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 594/2006; 2 de diciembre de 2009, RC 407/2006; 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005; y 22 de enero de 2007, RC n.º 2714/1999, el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo, LEC limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre «[c]uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio».

C) Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico (artículo 97 CC), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Esta cuestión ha sido resuelta de modo divergente por diferentes audiencias provinciales, por lo que se halla justificada la intervención de esta Sala en interés de la ley.

D) La interpretación favorable a entender que no es necesaria, en el supuesto planteado, la necesidad de reconvención ha sido mantenida por diversas audiencias provinciales (SAP de Navarra, de 28 de julio de 2006, rollo n.º 315/2005; SAP Sevilla, Sección 2.ª, de 5 de noviembre de 2010, rollo n.º 5964/2010; SAP Cádiz, Sección 5.ª, de 14 de marzo de 2007, rollo n.º 500/2006; SAP Salamanca, Sección 1.ª, 6 de octubre de 2006, rollo n.º 401/2006; SAP Toledo, Sección, de 5 de octubre de 2004; rollo n.º 192/2004; SAP Murcia, Sección 1ª, 5 de marzo de 2004, rollo n.º 355/2003; entre otras), fundándose en diversas razones, que pueden sintetizarse así:

a) Cuando el demandante, en previsión de una posterior petición al respecto, se opone al reconocimiento de la pensión en su demanda, en realidad formula una acción declarativa dirigida a que se diga que no ha lugar su fijación, contra la que cabe entender formulada la acción contraria (declarativa del derecho negado por el demandante), sin necesidad de acudir a la formalidad de la reconvención sino simplemente contestando a la demanda, pues dos negaciones seguidas («no cabe», «no, no cabe»), dan por resultado una afirmación.

b) Dejando al margen los requisitos que atañen a su contenido -debe tratarse de pretensiones que haga el demandado distintas a las del actor, y que recaigan sobre cuestiones sobre las que el órgano judicial no deba pronunciarse de oficio-, tanto a la luz de la legislación anterior (DA Quinta, regla e) Ley 30/1981, de 7 de Julio), como de la vigente normativa procesal (artículo 770.2 LEC), la reconvención en los procesos matrimoniales no exige otro requisito formal que su proposición «con la contestación a la demanda». Puesto que la reconvención cuenta con una regulación específica en los procesos matrimoniales, valorando la singularidad de los mismos, entraría dentro de lo razonable entender que no son de aplicación a dicho procesos las exigencias formales que el artículo 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita.

c) Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales.

E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 (STC de 10 de diciembre de 1984), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria –aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición–, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, no deben aceptarse los argumentos empleados por ambos órganos judiciales para eludir pronunciarse sobre la pensión compensatoria, referentes a la necesidad de reconvención expresa y a la imposibilidad de suplir de oficio la inactividad de las partes. Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión.

CUARTO.- Estimación del recurso y costas.

Al encontrarse fundado el motivo procede su estimación y la del recurso extraordinario por infracción procesal.

Aunque en los supuestos en que el recurso es estimado por vulneración de normas reguladoras de la sentencia a las que alude el artículo 469.1.2º LEC, la DF decimosexta, 7.ª, LEC establece un régimen transitorio que obliga a dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, en el presente caso, en la medida que la decisión desestimatoria de la AP lo fue por razones formales, sin llegar a verificar la concurrencia de los presupuestos sustantivos en que se funda el reconocimiento de la pensión por desequilibrio -esencialmente, la constatación de la existencia del mismo al tiempo de la ruptura-, y que esta verificación precisa valorar las pruebas aportadas al respecto, función propia de los tribunales de instancia, procede aplicar el criterio seguido por esta Sala en otras ocasiones (STS de 16 de diciembre de 2010, RCIP n.º 221/2007) en evitación de la disminución de las posibilidades de defensa que supondría privar a las partes de una instancia, y reponer las actuaciones para que la AP dicte sentencia resolviendo sobre la procedencia de la pretensión omitida, sin que haya lugar a examinar el recurso de casación.

No ha lugar a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, por disponerlo así el artículo 398.2 LEC, ni las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

1. Declaramos haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de XXXXXXX, contra la sentencia de 23 de abril de 2010, dictada en grado de apelación por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo n.º 1477/10, dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 385/09, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla, cuyo fallo dice:

«Fallamos:

«Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de XXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de esta ciudad con fecha 23 de octubre de 2009, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada».

2. Anulamos la referida sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo que se refiere a la omisión del debido pronunciamiento sobre la pensión compensatoria solicitada por la esposa demandada.

3. En su lugar, reponemos las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que por el mismo tribunal vuelva a dictarse sentencia que resuelva motivadamente el recurso de apelación interpuesto por dicha parte demandada sobre la procedencia de la citada pensión.

4. No ha lugar a pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por dicha parte demandada contra la misma sentencia de segunda instancia.

5. No ha lugar a imponer las costas de este recurso a la parte recurrente ni las del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Antonio Xiol Ríos.Francisco Marín Castán. José Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller.Encarnación Roca Trías. Francisco Javier Arroyo Fiestas.Ignacio Sancho Gargallo.Francisco Javier Orduña Moreno Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.

Reconvención expresa en materia dispositiva e interpretación del art. 770.02 lec – Parte 2

Una cosa es que la pensión compensatoria haya integrado el objeto del proceso, como se dijo al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y otra distinta es que la esposa tenga derecho a la misma después de siete años de ruptura efectiva de la convivencia conyugal.

DE LA RECONVENCION EXPRESA.-

Reitera la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012.

No es precisa la reconvención cuando el actor ya introduce en su demanda dicha cuestión.

Corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones.

… no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria…

 

DESEQUILIBRIO: SEPARACIÓN DE HECHO PROLONGADA.-

El desequilibrio que determina la pensión compensatoria habrá de ser apreciado al tiempo de la ruptura,

El recurso se estima

La existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio”, precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. “Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura”.>

 

Roj: STS 2879/2013

Id Cendoj: 28079110012013100295

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 417/2011

Nº de Resolución: 386/2013

Procedimiento: CIVIL

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, como consecuencia de autos de juicio ordinario 523/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, cuyo recurso se presentó ante la citada Audiencia por la representación procesal de don Nicolas , la procuradora Maria Soledad Paloma Muelas García. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador don Enrique Román Fernández, en nombre y representación de doña María Angeles .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de don Nicolas , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña María Angeles y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que :

1. De conformidad con el art. 102 del Código Civil , admitida la demanda de divorcio, ambos cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de con vivencia, y la posibilidad de vincular los bienes de uno de los cónyuges en las actividades del otro.

2. Domicilio familiar. La esposa y el hijo menor de edad continuarán habitando el domicilio conyugal sito en Granada, CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , sin perjuicio de lo que se ha manifestado con anterioridad sobre las acciones que pretende ejercitar mi mandante sobre la titularidad del inmueble, y el consiguiente cambio de circunstancias.

3. Patria potestad y guardia y custodia. En cuanto al hijo menor de edad del matrimonio, José Marcelino, continuará bajo la patria potestad de ambos cónyuges, por lo que cuantas decisiones les afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés del mismo. El hijo quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

4º Régimen de visitas. Dada la edad del hijo menor de edad, José Marcelino, de 17 años de edad y siendo el resto de los hijos mayores de edad, el padre podrá relacionarse con todos ellos libremente, informando en el caso del menor de edad al cónyuge custodio.

5º Bienes existentes en el domicilio conyugal.- Dada cuenta que mirepresentado y su esposa llevan años viviendo separadamente, la ropa, bienes y enseres de uso eminentemente personal, ya fueron retirados por mi mandante, ello sin perjuicio de lo ya indicado con respecto a la liquidación de bienes pretendida por esta parte en procedimiento judicial aparte.

6º Alimentos y contribución a las cargas del matrimonio. El esposo se obliga al pago en concepto de alimentos para el hijo aún menor de edad del matrimonio a la cantidad de 180,00 euros al mes, en función de las posibilidades, nivel de ingresos y de endeudamiento, de mi mandante, según lo expuesto a lo largo de este escrito de demanda.

7º Entrega de bienes gananciales.- Como se ha expuesto a lo largo del cuerpo de este escrito, mi mandante y su esposa otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, optando por el régimen de separación de bienes, motivo por el cual si bien los bienes se encuentran formalmente a nombre de la esposa, uno de ellos, el piso que constituye el domicilio conyugal, entendemos que es propiedad de mi mandante al ser un bien colacionable en la herencia de sus padres, y el otro, parcela en Alhendín, será propiedad de ambos, por lo que estas cuestiones habrán de dilucidarse en procedimiento judicial separado.

No obstante lo anterior, en principio, y sin perjuicio del ulterior cambio de circunstancias, por ahora, deberá atribuirse el uso y disfrute de ambos a la esposa.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.- El procurador don Enrique Román Fernández, en nombre y representación de doña María Angeles , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestimando la demanda, se fijen las siguientes medidas, con expresa imposición de costas a la parte actora:

1.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar y ajuar domestico, que son privativos de mi mandante, a la madre y a los hijos que con ella conviven.

2.- Que se fije una pensión alimenticia a favor de sus trés hijos dependientes económicamente de la familia de 300 euros mensuales, por cada uno de ellos, a satisfacer por el progenitor no custodio entre los dias uno y cinco de cada més, cantidad que habrá de ser incrementada conforme a IPV.

3.- Que se fije una pensión compensatoria a favor de su esposa de 300 euros mensuales, como consecuencia del desequilibrio económico que le ha producido la separación.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: 1.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. del Castillo Amaro en nombre y representación de don Nicolas contra su esposa doña María Angeles , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de dichos conyuges, celebrado en Oviedo el 9 de mayo de 1976, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2°.- Se adoptan como medidas definitivas, que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Primero.- Que el uso de la vivienda familiar, sita en Granada CALLE000 n° NUM000 . NUM001 , asi como el ajuar domestico queda atribuido a la esposa.

Segundo.- No procede reconocer alimentos a favor de los hijos, doña Irene, don Ismael y don José Marcelino.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial .

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de María Angeles , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso e apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia excepción de la pensión compensatorio, la cual es concedida en esta alzada, acordandose que a la demandada doña María Angeles le corresponde por este concepto 300 euros mensuales, que deberán ser actualizados conforme al IPC u organismo análogo el 1 de enero e cada año, debiendo ser ingresada la pensión compensatoria en los primeros cinco dias de cada més en al cuenta que designe la demandada, y, todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de don Nicolas con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantias del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. Se citan como infringidos los artículos 770 en su regla 2ª, y 406, en relación con los artículos 399 y 400, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO .- Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución . Ambos tienen que ver con el hecho de que no se ha formulado reconvención para reclamar pensión compensatoria.

Igualmente se interpuso por la misma representación recurso decasación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento artículo 477.1. de la LEC habrá de fundarse como motivo único en la infracción de normas aplicables para resolver el objeto de proceso con relación al momento en que debe tenerse en cuenta para apreciar el desequilibrio económico determinante en la pensión compensatoria. SEGUNDO.- Infracción de la doctrina jurisprudencia plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo,

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de enero de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de María Angeles , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, que no presentó escrito.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de Mayo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se formulan dos recursos -extraordinario por infracción procesal y de casación-. El primero se dirige a combatir la sentencia que concede a la esposa una pensión compensatoria de 300 euros mensuales sin que hubiera sido solicitada mediante reconvención. Se alega la infracción del artículo 770, regla 2ª, en relación con los artículos 399 y 400, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se argumenta que en el acto del juicio, con carácter previo al inicio de la vista, el Juez anunció que no se admitía la pensión compensatoria al entender que era preciso una reconvención explícita, por lo que no contestó a la misma ni se practicó prueba con relación a dicha medida que, finalmente, no fue incluida en la sentencia. Si lo hizo la sentencia de la Audiencia porque consideró suficiente la solicitud de pensión compensatoria por vía de reconvención implícita, y entró a conocer de ella, a su juicio de forma improcedente. El segundo, versa sobre la misma cuestión, si bien desde la perspectiva del artículo 24 CE .

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL .

SEGUNDO.- Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que “en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria –aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición–, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso”.

La aplicación de esta doctrina al caso determina la inadmisión de uno y otro motivo. De un lado, porque no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal. De otro, porque tampoco se aprecia la indefensión en que se funda el recurso. La pretensión de que a la esposa le fuera reconocido el derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión.

En primer lugar, es el propio demandante el que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de, aun sin citarla, introducir en su demanda los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa En segundo lugar, la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa. Estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, y ante la controversia que han mantenido los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada.

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.- Se formulan dos motivos. En el primero se dice que se infringen los artículos 97 , 91 y 103 del Código Civil , el artículo 24 CE y la doctrina jurisprudencial que cita en el segundo motivo que se divide en dos submotivos. En el primero, además de los artículos referidos anteriormente cita, las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 2009 , 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , en las que se sienta la doctrina de que el desequilibrio que determina la pensión compensatoria habrá de ser apreciado al tiempo de la ruptura, lo que -dice- no hace la sentencia que no atiende a este momento sino al de la interposición de la demanda, mientras que en el segundo considera que la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 2 de diciembre de 1987, 29 de junio de 1988 y 10 de febrero de 2005 sobre la imposibilidad de que los tribunales puedan pronunciarse de oficio sobre la pensión compensatoria.

El recurso se estima

La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es “una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traercausa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio”, precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de rupturaconyugal. “Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura”.

Además, la norma contenida en el artículo 97 CC es de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda conceder la pensión compensatoria a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención. Así lo dice expresamente la sentencia de 2 de diciembre de 1987 cuando señala que “no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva”. La pensión compensatoria, dice la sentencia de 20 de abril de 2012, “es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración”. Es, por tanto, una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica, y se determina en sentencia, según los artículos 97 y 100.

Pues bien, una cosa es que la pensión compensatoria haya integrado el objeto del proceso, como se dijo al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y otra distinta es que la esposa tenga derecho a la misma después de siete años de ruptura efectiva de la convivencia conyugal. Se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado 7 años, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos, que no fue precisamente la esposa.

CUARTO.- Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y se estima el de casación. Las costas del primero se imponen a la parte recurrente. Sobre las del segundo, no se hace declaración especial. Tampoco de las originadas en ninguna de ambas instancias, en correcta aplicación de lo dispuesto en el 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS

1.- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar el recurso de casación formulados ambos por la representación procesal de don Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, de 23 de octubre de 2009 -Sección Quinta -.

2.- Casar la sentencia en el único sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria concedida a doña María Angeles .

3.- Las costas del primero se imponen a la parte recurrente. Sobre las del segundo, no se hace declaración especial. Tampoco de las originadas en ninguna de amas instancias,

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan .Jose Antonio Seijas Quintana.Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Reconvención expresa en materia dispositiva e interpretación del art. 770.02 lec – Parte 1

Artículo 770. Procedimiento.

·    2.ª La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.

Sólo se admitirá la reconvención:

·    d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.>>>

REITERACION DE DOCTRINA.-

Reitera la doctrina contenida en la Sentencia en Pleno de 10 de septiembre de 2012 sobre la necesidad o no de reconvención expresa para solicitar pensión compensatoria, cuando en la demanda se aborda directamente la cuestión postulando su no procedencia.

Esta doctrina sostiene que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso”.>

 

Roj: STS 5579/2013

Id Cendoj: 28079110012013100665

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 157/2012

Nº de Resolución: 722/2013

Procedimiento: CIVIL

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 10º de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio de divorcio nº 905/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sueca, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Celsa, el procurador don Ignacio Cuadrado Ruescas. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de don Edemiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Maria Jesús Ferrus Zaragoza, en nombre y representación de don Edemiro, interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Celsa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1. Se declare el divorcio de los cónyuges y con los efectos registrales correspondientes.

2. Que la guarda y custodia de la menor, así como la atribución del domicilio conyugal, se atribuya a la Sra Celsa, compartiendo ambos progenitores la patria potestad. Respecto del régimen de visitas se solicita respecto del padre

Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo y que durante el periodo de vacaciones escolares, permanezcan la menor, la mitad de las mismas con el padre, y la otra mitad con la madre, siempre en periodos no superiores a quince días. Estas vacaciones, en caso de discrepancia, las elegirá los años pares el padre y los impares la madre.

3. Se conceda pensión alimenticia a la menor por parte del padre, cantidad de 400 euros mensuales, que deberá abonar en la cuenta que la madre establezca para tal efecto, durante los primeros 5 días de cada mes, cantidad que se actualizará conforme a las variaciones del I.P.C. Quedan excluidos de tales cantidades, los gastos extraescolares y los extraordinarios, tales como dentistas, ortopedias, entre otros, los cuales serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

4. Que como ambos cónyuges tienen un préstamo hipotecario que grava ambas viviendas en LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, CAJA MADRID, con hipoteca de préstamo n° NUM000, siendo en la actualidad la cuota mensual de 959 euros, abonando de la casa sita en Sollana el 58, 61 % de dicha cuota y la de Elche el 41, 39% restante, se solicita que cada cónyuge abone la parte que le corresponde al mismo dependiendo de la atribución del uso de cada uno de los inmuebles, así la Sra Celsa deberá abonar el 58, 61% de la casa sita en Sollana. Manifestar que hay otro préstamo personal en CAJA DE EXTREMADURA Cuenta NUM001, ascendiendo actualmente la cuota de dicho préstamo a 167, 19 euros mensuales, dicha cantidad deberá ser abonada por mitad en virtud del artículo 103.3 del C.C, así como los gastos del IBI de cada una de ellas sufragando cada cónyuge las que le correspondan del uso de la misma, como agua, luz, teléfono, etc, hasta que se realice la correspondiente liquidación de la sociedad conyugal.

5. Se condene al pago de costas al demandado

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y termino suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.- El procurador don Carlos Beltrán Soler, en nombre y representación de doña Celsa, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando la demanda en cuanto a la petición principal de divorcio, se acuerde la disolución del matrimonio con los efectos inherentes a dicha declaración, precisando y desestimando expresamente el resto de las medidas que se pretenden en cuanto se opongan a las que a continuación se señalan:

La hija menor del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de su madre, continuando el ejercicio compartido de la patria potestad.

El régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el padre será abierto y flexible, primando el sentido común y la voluntad de la menor, estableciéndose las siguientes directrices:

Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio materno.

Los días festivos y puentes se unirán a los fines de semana que correspondan a cada uno los progenitores.

La menor permanecerá con cada uno de sus progenitores la mitad de los períodos de vacaciones escolares de fallas, Pascua, Navidad y verano, siempre en períodos no superiores a quince días con cada uno de ellos. El reparto de los períodos de vacaciones deberá intentarse previamente de común acuerdo por ambas partes, y sólo para el caso de existir discrepancia, corresponderá a la madre elegir la distribución de los períodos en los años impares y al padre en los pares.

Durante dichos periodos vacacionales, así como durante el desarrollo de las visitas establecido, el progenitor que no tenga en su compañía a la hija podrá comunicar con la misma en el lugar donde se encuentre, para lo que deberá conocer el lugar y domicilio donde permanezca.

- Se atribuirá el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Sollana, CALLE000, n° NUM002, para la madre, e hija que con ella convive, así como del ajuar doméstico y mobiliario existente en la misma. Del mismo modo, se atribuirá al padre el uso y disfrute de la vivienda de Elche, CALLE001, n° NUM003, así como del ajuar doméstico y mobiliario existente.

Ambas facultades de uso sobre las respectivas viviendas deben establecerse a cada uno de los esposos personalmente, con independencia de la convivencia, o no, con la hija común.

- Fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de su hija de SEISCIENTOS EUROS (600,00 #) mensuales, que deberá hacer efectiva por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria Bancaja titulada por la madre y que a tal efecto designa, cuyo c.c.c. Ent 20771 0fic. O1 22/D.C. 54 núm. NUM004. Cantidad que será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimenten los índices de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

-Asimismo, deberá contribuir por su mitad al pago de los gastos extraordinarios considerados de carácter necesario, tales como los de carácter médico y farmacéutico en cuanto excedan la cuota de la Seguridad Social (óptica, odontología, ortodoncia) incluidos los ocasionados por larga enfermedad, especialmente los debidos a la enfermedad de diabetes recientemente diagnosticada, y expresamente las matrículas, libros y material escolar. También deberá colaborar en la mitad de los gastos extraordinarios no considerados de carácter necesario, siempre que ambos progenitores están de acuerdo en su realización.

- El esposo deberá contribuir también al levantamiento de las cargas familiares haciendo frente al pago de las sucesivas cuotas mensuales que genera el préstamo hipotecario suscrito para la adquisición de sendas viviendas familiares y que grava las mismas, suscrito con la entidad bancaria “Caja Madrid” con n° de prestamo NUM005 por un importe actual de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS (959,00 #), así como el de las sucesivas cuotas del préstamo personal suscrito con la entidad bancaria “Caja Extremadura” con n° de préstamo 2099 por un importe actual de CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS Y DIECINUEVE CÉNTIMOS (167,19 #).

-Ambas obligaciones tendrán, en todo caso, el carácter de carga alimenticia, con sus mismos efectos legales, pudiendo reclamarse y ejecutarse del mismo modo; y, expresamente sin que surja un derecho de crédito o reintegro de las cantidades que en tal concepto satisfaga el esposo al tiempo de la liquidación de su sociedad de gananciales.

-Fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, de manera indefinida, y por importe de QUINIENTOS EUROS (500,00 #) mensuales, que deberá hacer efectiva por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria “Bancaja” titulada por la esposa y que a tal efecto designa, cuyo C.C.C. Ent.20771 0fi.01 221D.C.541 núm NUM004. Cantidad que será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimenten los índices de Precio al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Todo ello con expresa imposición de costas al demandante.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Sueca, dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la procuradora doña Maria Jesús Ferrus Zaragoza, en representación de don Edemiro, contra doña Celsa, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos y acuerdo las medidas de carácter personal y patrimonial contenidas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Todo ello sin hacer declaración de costas.

Con fecha 7 de abril de 2011, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: Decido: No dar lugar a la aclaración solicitada respeto de la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2011, en el presente procedimiento de juicio de divorcio, quedando la misma redactadas en iguales términos.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Edemiro, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edemiro, desestimando la impugnación que se formula por la representación procesal de Celsa.

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia para en su lugar acordar..No haber lugar a establecer pensión compensatoria.

.Deber ambos cónyuges abonar al 50% los prestamos hipotecarios que gravan las viviendas gananciales y el personal.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir procédase a su devolución a la parte apelante.

TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de infracción procesal la representación procesal de doña Celsa, con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del artículo 489.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión, al haberse infringido el artículo 770 2º d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil determinando la nulidad que establece el apartado 3º del artículo 238 y 240. 1 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, produciendo efectiva indefensión a esta parte. SEGUNDO.- Al amparo del motivo recogido en el ordinal 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto del artículo 218, ordinal 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1.7. del Código Civil que determina que las sentencias deben ser claras, precisas con las pretensiones deducidas, que deben deducir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, y que no pueden negarse a resolver las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito. Exigiendo asimismo su debida motivación. TERCERO.- Al amparo del motivo recogido en el ordinal 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración, en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución como lo es el derecho a la tutela efectiva en los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Por la misma representación se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:ÚNICO.- Al amparo del art. 477.2. caso 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por infracción del artículo 97 del Código Civil, en relación con el artículo 770. 2º d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con ello de los artículos 9.3 de la Constitución Española, y artículo 1.7. 3 y 7 del mismo Código Civil, todos aplicables para resolver el objeto del proceso, existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de enero de 2013 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de don Edemiro, presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Plantea el recurso extraordinario por infracción procesal una cuestión ya resuelta por esta Sala en su sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012. Se refiere a la necesidad o no de reconvención expresa para solicitar pensión compensatoria, cuando en la demanda se aborda directamente la cuestión postulando su no procedencia. Los antecedentes del caso son los siguientes: don Edemiro interpuso demanda de divorcio contra doña Celsa, indicando en el hecho séptimo de la demanda la improcedencia de la pensión compensatoria habida cuenta la independencia económica de los cónyuges. Por la demandada se contestó a la demanda y, sin formular reconvención, se defendió frente a la alegación efectuada por el marido sobre la improcedencia de la pensión compensatoria, que reclamó en razón a la situación de desequilibrio económico existente respecto de su marido, atendidos todos los aspectos que redundan es su establecimiento: larga duración del matrimonio, dedicación pasada y futura a la familia, apoyo a la carrera profesional de su esposo y renuncias a puestos fijos de trabajo.

La sentencia de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda, fijando, a los efectos que aquí interesan, una pensión compensatoria a favor de la esposa de 400 euros mensuales por un periodo máximo de cinco años.

En trámite de recurso de apelación formulado por el actor, se dictó sentencia en la que, con estimación parcial del recurso, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de no haber lugar a la pensión compensatoria porque debió haber sido solicitada mediante reconvención implícita.

SEGUNDO.- Los tres motivos del recurso tienen que ver con esta cuestión que ya ha tenido repuesta en la sentencia indicada, de aplicación al caso puesto que se reproducen hechos prácticamente idénticos. “Esta Sala entiende, dice la sentencia, que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En elsupuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso“.

En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso: artículo 770.2 d), LEC, en relación con los artículos 238 y 240 LOPJ ; artículo 218.1 LEC, sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE, pues, en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, y recuerda la sentencia citada “debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda”.

TERCERO.- Procede la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y, como con reiteración ha señalado esta Sala, aunque en los supuestos en que el recurso es estimado por vulneración de normas reguladoras de la sentencia a las que alude el artículo 469.1.2º LEC, la DF decimosexta, 7.ª, LEC establece un régimen transitorio que obliga a dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, en el presente caso, en la medida que la decisión desestimatoria de la Audiencia Provincial lo fue por razones formales, sin llegar a verificar la concurrencia de los presupuestos sustantivos en que se funda el reconocimiento de la pensión por desequilibrio, y que esta verificación precisa valorar las pruebas aportadas al respecto, función propia de los tribunales de instancia, procede aplicar el criterio seguido por esta Sala en otras ocasiones (STS de 16 de diciembre de 2010, RCIP núm. 221/2007 ) en evitación de la disminución de las posibilidades de defensa que supondría privar a las partes de una instancia, y reponer las actuaciones para que dicte sentencia resolviendo sobre la procedencia de la pretensión omitida, sin que haya lugar a examinar el recurso de casación; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas originadas, por disponerlo así el artículo 398.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS

1. Declarar haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Celsa, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2011, dictada en grado de apelación por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo núm. 781/11, dimanante del juicio de divorcio contencioso núm. 905/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Sueca.

2. Anulamos la referida sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo que se refiere a la omisión del debido pronunciamiento sobre la pensión compensatoria solicitada por la esposa demandada.

3. En su lugar, reponemos las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que por el mismo tribunal vuelva a dictarse sentencia que resuelva motivadamente el recurso de apelación interpuesto por dicha parte demandada sobre la procedencia de la citada pensión.

4. No ha lugar a pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por dicha parte demandada contra la misma sentencia de segunda instancia.

5. No ha lugar a imponer las costas de este recurso a la parte recurrente ni las del recurso de casación.

Expidase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su dia enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas Francisco Javier Orduña Moreno. Xavier O’Callaghan Muñoz. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.